（江苏敏敦律师事务所刘开元）

【基本案情】

2001年4月，巫某到常州某线缆公司（以下简称线缆公司）工作，月均实发工资为3255元，但线缆公司并未按照国家规定按时足额为巫某缴纳社会保险，其中各险种的初始缴纳时间分别为养老保险和失业保险2003年1月、工伤保险和医疗保险2005年7月、生育保险2007年11月，且线缆公司实际缴纳的社保基数低于巫某的工资水平。

2013年4月26日，巫某向线缆公司递交解除劳动合同通知书，通知书中称，线缆公司未能按规定足额缴纳社保，要求解除劳动合同，并予以赔偿。线缆公司随后于2013年5月7日发通知给巫某，要求巫某办理移交手续。

2013年5月，巫某申请劳动仲裁，要求线缆公司支付经济补偿金，仲裁委裁决不予支持；巫某不服该仲裁裁决，向法院提起一审，一审法院判决驳回了其诉讼请求；巫某不服一审判决上诉，通过二审法院的审理，判决线缆公司须向巫某支付经济补偿金。现线缆公司认为二审法院判决错误，向省高院申请了再审。

【争议焦点】

劳动者能否以用人单位未足额缴纳社保为由，在单方解除劳动合同后主张经济补偿金？

【裁判观点】

劳动仲裁委员会：不应支付经济补偿金，理由为用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，双方因社会保险征缴基数发生争议的，应当纳入行政救济途径，由相关职能部门进行处理。

一审法院：不应支付经济补偿金，理由为法律规定在用人单位不及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险等情形下，劳动者有权解除劳动合同并有权主张经济补偿金，而本案中用人单位已经为劳动者缴纳了相关的社会保险，故本案的情形与法律规定的可以取得经济补偿金的规定并不完全符合，且结合现实情况，基于客观原因如工资调整或者政策调整，实际缴费金额可能存在出入，该情形可以通过其他救济途径解决。

二审法院：支持劳动者要求支付经济补偿金的诉请，理由为《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费；《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。本案中，劳动者应当缴纳的社保基数与实际缴纳的社保基数不相符，故属于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。

【简要评析】

2015年8月底，社保第三方专业机构“51社保”发布2015《中国企业社保白皮书》，显示企业参保基数合规率为38.34%。这意味着，仍有接近62%的企业未按照职工实际工资缴纳社保，其中24%的企业统一按最低基数缴费。笔者认为，之所以未按照劳动者实际工资缴纳社会保险费的企业数量如此庞大，不外乎存在两方面的原因，一是历史的因素，二是现实的因素。

一、历史因素。

社会保障制度是由德国在俾斯麦时期首创，1935年美国将社会保障制度化。而中国的社会保障制度直至1950年初才开始初步建立。但这个时期的社会保障制度的主要内容是国有企业职工的养老保险和劳保医疗制度、机关事业单位的养老保险和公费医疗制度。特点是国家出资、单位管理。

我国真正有意义的社会保险制度改革是从1986年开始。1986年4月通过的《国民经济和社会发展第七个五年计划》，在我国首次提出了社会保障的概念，提出要有步骤地建立具有中国特色的社会保障制度。1993年通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，把社会保障制度列为社会主义市场经济框架的五大环节之一，标志着社会保障制度改革进入体系建设的新时期。

中国的社会保障制度起步晚，经过长期的不断摸索，才将社会保障制度体系化，基本到90年代才开始在全国范围内普遍推广。也正是因为如此，很多企业员工特别是年龄偏大的员工，他们的思想观念还未完全转变过来。每个月从自己工资中扣除掉几百块的社保费，在他们看来就是还不如折现，自己交十几年甚至几十年的社保，退休后能拿到手的养老金还是个未知数，还不如每个月自己多拿点现钱心里踏实。对于用人单位方面来说，一是利益驱动，降低自己用工成本，二是迎合劳动者心理，用省下社保费换来的高工资吸引就业。

二、现实因素。

（一）实际操作困难。

如果严格按照法律规定，用人单位按照劳动者每个月的实际工资缴纳社会保险，但是一个单位中不同岗位的不同员工，每个人的月工资数额可能存在差异，而且每个员工每个月的工资数额也可能存在浮动，那么我们可以试想下可能出现的情况：用人单位每个月核对每个劳动者的实际工资，上报社保部门，社保部门每个月都需要把管辖范围内全部劳动者的缴费基数分别变更，再分别计算每个单位每个人的应缴费用。光想想这个过程，就是一项极其庞大的工程，可能这个月的缴费基数社保部门还没来得及一一变更，下个月新一轮的变更就要开始了。所以在实际操作中，社保部门一般也是按照固定数额为缴费基数，比如江苏2016年在社保缴费基数的计算上采用的办法为：2月到5月，参保单位须向社保部门申报下一结算年度的社会保险缴费基数，若该职工2015年在岗职工平均工资高于全省在岗职工平均工资的，缴费工资下限可按2900元确定；若该职工2015年在岗职工平均工资低于全省在岗职工平均工资的，缴费工资下限可按2550元确定。

（二）企业用工成本。

我国目前是一个发展中国家，劳动力密集型企业占绝大对数，而这些企业大多数为微小型企业或者中小型企业，企业利润并不高，但企业成本却居高不下，比如因为我国的税率制度，企业在沉重的税收压力下苦不堪言。加上我国的社保缴费比例远远高于发达国家。“五险”的缴费比例按照职工工资，养老保险单位承担20%，医疗保险单位承担8%，失业保险单位承担2%，生育保险0.7%全由单位承担，工伤保险0.5%到1.6%也全由单位承担。总的算下来，单位在社保费用上要承担30%以上，而一般的发达国家也只有20%左右。

我国社保缴费从形式上看，是用人单位和个人两头负担。这个制度设计很巧妙，它似乎是在掩盖一个真相：社保缴费无论形式上由谁承担，比例如何，它连同工资，共同构成了工人单位的用人成本。用人单位计算成本时，只会考虑总成本，但在目前劳动力市场不景气的情况下，工资低了没人做，于是在不变职工到手工资的情况下，为了追求利润，压缩用工成本，用人单位也只能在社保费用上“动脑筋”了。

但是，总而言之，不管用人单位有多少苦衷，未按照劳动者实际工资缴纳社会保险费这个行为本身不符合法律的规定，所以劳动者在发现用人单位有少缴社保的行为时，可以通过向社保机构投诉举报，要求用人单位补足差额，同样能够达到维护自己合法权益的目的。若以此为由，向单位提出解除劳动合同并主张经济补偿金，笔者认为还是不应支持，理由有二：

1、比较《劳动合同法》第38条[1]关于劳动者可以主张单方解除劳动合同的情形，用人单位若未按照劳动者实际工资缴纳社保，从主观恶性上讲，基于前述的历史的、现实的原因，单位的主观恶性远低于拖欠工资或者不缴纳社保等情形，且劳动者完全可以通过行政救济途径解决这个问题，那么再赋予劳动者可以要求单位支付经济补偿金的权利，对单位来说着实不公。

2、从司法权和行政权分开的角度，既然社保部门作为行政机关已经批准、认可了用人单位申报的缴费基数，对这种涉及具体工作内容的情形，如果发生了错误，也应当由社保部门进行自我纠正。如果劳动者已经投诉举报，但社保部门知错却拒不改正，劳动者可以提起行政诉讼，起诉社保部门的行政不作为行为。