——以远东公司诉谷某竞业限制纠纷一案为例

江苏乐天律师事务所  徐明刚律师

摘要：由于市场经济开放程度的加快，人才流动的速度也紧跟经济发展的脚步，企业为防止人才的流失以及商业秘密的泄露，纷纷通过竞业限制协议来限制核心人才的跳槽或防止被挖墙脚，因此竞业限制纠纷案件日益增多。本文试图通过一则案例分析竞业限制协议在效力认定、举证责任分配方面的特殊性，以期为司法实践提供有价值的参考意见。

关键词：竞业限制、协议效力、举证责任

一、竞业限制的定义

企业与员工建立劳动关系后，劳动者即有为企业保守商业秘密的义务。竞业限制是企业保护自身商业秘密的有效手段之一，它是指对掌握本企业核心商业秘密的人员在终止劳动关系后，对其重新择业的限制以及给予员工补偿的制度。[1]从竞业限制的定义可以看出，该制度是对劳动者择业自由的限制，这与劳动者的劳动权存在本质上的冲突。劳动者的劳动权可归于生存权，是劳动者享有的最基本的权利，但是为了保证社会经济秩序的正常运行，从诚实信用角度出发又必须对劳动者自由择业的权利进行一定程度的限制，如何保证两种权益的平衡，各个国家对此的理解并不一致，但大体上都是有条件的认可竞业限制条款的效力。

在崇尚贸易自由的19世纪英国，是反对对从业自由进行限制的。至20世纪初，有判例开始对竞业限制条款实行严格条件认可制，即一般情况下该条款无效，除非是出于对雇主利益的必要保护和阻止不正当竞争的需要，并且是在有限的时间和地域范围内使用，同时不能剥夺劳动者利用其技能工资的权利。[2]即使现在的英国对竞业限制条款效力的认定也规定了比较严苛的条件。

法国对竞业限制的态度经历了一个从确认其“原则上是合法的”到“原则上是不合法的”（即合法属于例外）谨慎过程。[3]

2008年我国施行的《劳动合同法》明确规定了竞业限制法律条款，并对该条款的适用条件进行了严格的限制。[4]但法律条文只是对竞业限制进行了笼统的规定，在现实法律实务中，对举证责任的分配、用人单位单方限制支付经济补偿是否导致协议无效等方面的裁判尺度不一，导致纠纷频发，本文案例即为其中之一。

二、案例简介[5]

谷某原为远东公司人力资源总监，与公司签订了一份竞业限制协议，约定谷某在职期间及离职后2年内，应当履行竞业限制义务，不得受雇于与其公司生产经营同类产品从事同类业务的有竞争关系或其他利害关系的其他的公司或企业。竞业限制补偿金由远东公司按月向谷某支付，并由谷某按月到公司领取，支付时间为次月20日前，领取补偿金时，应提供当前任职或失业证明，包括与现单位签订的劳动合同、社保缴纳凭证或失业证明材料，如未能提供，暂缓支付经济补偿金，待补齐证明材料并经核实后一并支付，暂缓支付经济补偿金期间不影响谷某履行竞业限制义务。违反竞业限制义务除须立即改正外，并须向远东公司支付违约金，标准为离职前十二个月获得的报酬总额的50%，该违约金不足以弥补损失的，不足部分仍应赔偿。

谷某离职后，在万马集团办事处工作，后远东公司凭借万马公司网站的一则新闻认为谷某与万马公司存在劳动关系，且万马公司与远东公司经营范围重合，以谷某违反竞业限制协议为由要求谷某承担违约责任，并继续履行竞业限制协议。谷某抗辩其与万马集团办事处而非万马公司存在劳动关系，且远东公司未支付经济补偿，竞业限制协议应认定无效。一审、二审法院均支持了远东公司的诉讼请求。

三、限制支付经济补偿条款对竞业限制协议效力影响的分析

经济补偿的支付对竞业限制条款效力的影响应当考虑劳资双方核心利益的平衡、合理。竞业限制保护的是用人单位一段时期内自身商业秘密、在相关行业、专业领域的优势不受影响，而牺牲的是劳动者的择业自主权。劳动者放弃技能、熟练度优势选择其他工作甚至冒着失业的风险与用人单位签订竞业限制协议，其目的当然是希望通过一定补偿来弥补自身遭受的损失。契约自由系私法自治的基本原则，是否违反公序良俗，应采比例原则，斟酌禁止的营业期间、限制的营业项目及保护的客体等， 探求其目的与手段的平衡，审慎地加以认定。[6]因此，相比而言劳动者得到经济补偿的权利应当优先得到保障，即支付经济补偿是用人单位在竞业限制协议中的先履行义务。目前，江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委【2009】47号）[7]及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》[8]均明确了该观点。

然而，一些用人单位既想保持协议的效力，又想节约成本不支付经济补偿，于是通过各种手段限制劳动者领取经济补偿。本案远东公司即要求谷某提供当前任职或失业证明，包括与现单位签订的劳动合同、社保缴纳凭证或失业证明材料，才能领取经济补偿金。笔者认为该条款极其不合理，同时也违背了用人单位支付经济补偿的先履行义务。

首先，支付经济补偿是用人单位单方认定协议有效的前提条件。除非是劳动者故意不领取经济补偿，只要用人单位未支付经济补偿，劳动者即可以不履行竞业限制义务。实践中，用人单位与劳动者可以约定支付经济补偿的方式、时间等，如无约定，可以将经济补偿打入劳动者离职前的工资卡里，甚至可以向劳动者邮寄主动要求支付经济补偿的函件以证明非用人单位的原因导致未支付经济补偿。

其次，要求劳动者提供劳动合同、社保证明给用人单位来证明劳动者未违反竞业限制协议也不合理。现实生活中，劳动者明显处于弱势地位，用人单位经常不与劳动者签订劳动合同，不为员工缴纳社保更是常态，如果因此劳动者不能提供上述证明而反推劳动者未履行竞业限制义务，拒绝向劳动者支付经济补偿，却要求劳动者继续履行竞业限制义务明显不合常理。

最后，如果用人单位发现劳动者违反竞业限制协议，可以要求劳动者承担违约责任，而不应该设置前提条件限制劳动者取得竞业限制经济补偿。本案中，谷某离职后并未注销其工资卡，远东公司完全可以将经济补偿打入谷某的工资卡中，以证明其履行了支付经济补偿的义务，在此情形下，远东公司才有权要求谷某履行竞业限制义务。如远东公司发现谷某有违反竞业限制义务的行为，应当起诉要求谷某返还竞业限制补偿金并支付违约金，同时可以要求谷某继续履行竞业限制协议。

本案裁判观点认为经济补偿支付的限制条款是双方协商一致达成的且具有合理性显然错误，也与现行的法律规定及立法目的背道而驰。

四、举证责任的分配

竞业限制纠纷属于劳动合同法范畴，应当首先适用劳动合同法中关于举证责任的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这里的举证责任倒置体现对弱势的劳动者的保护，而法律没有对竞业限制的举证责任进行特别规定，因此应当适用民法的举证基本原则，即“谁主张，谁举证”。

根据“谁主张，谁举证”的原则，用人单位如果认为劳动者违反竞业限制协议，应当提供证据证明。由于劳动者离职后，用人单位无法确切的知晓其去向、工作现状，即使劳动者告知了用人单位，用人单位也无法对劳动者是否从事了竞业限制协议范围内的相关工作的真实性进行考证。此时用人单位处于弱势状态，而且如果劳动者就职的单位与用人单位属于竞争关系，相关单位更不可能提供劳动者就业的证明。如果要求用人单位充分举证证明劳动者与单位存在劳动关系，可能使得竞业限制条款被架空，与保护用人单位商业秘密及行业优势的初衷相违背。若一方当事人拥有对他方有利之证据资料, 而故意不提出, 以造其妨碍相对人攻防之目的, 当然为作为法的最高理念之诚信原则所不容。[9]因此，只要用人单位提出初步的证据证明劳动者可能与用人单位存在劳动关系即可，此时的举证责任由用人单位转移到劳动者这边。

该案中，用人单位提供的网页信息显示谷某作为人力资源副总参加公司会议，虽然存在很多种可能证明谷某出现在公司网址是由于其他原因，比如谷某是集团公司下属的其他子公司的人力资源副总，或者是企业为了对外宣传的需要，甚至可能网站的编辑出现了错误，但是不能排除谷某作为与万马公司存在劳动关系的员工参加会议并出现在网站上的可能性，即可认为用人单位已经提供了初步证据。而劳动者此时必须提供相反证据证明不存在劳动关系或没有从事竞业限制范围内的工作（具体看竞业限制协议的约定）。劳动者的举证责任要重于用人单位，虽然要求劳动者举证消极事实有一定难度，但相比于用人单位而言，劳动者是否从事竞业限制范围内的工作，劳动者本人最为清楚，实际上相当于此时举证责任已经实现倒置，需要劳动者提供确切、有效的证据证明其并未违反竞业限制协议。根据规范说, 事实存在的举证通常比事实不存在的举证更为容易, 一般来说, 对于待证事实距离比较近的人, 应该就该事实负责举证。[10]

回到本案，该案的关键点在于谷某与万马公司是否存在劳动关系，如果存在必然违反竞业限制约定。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定[11]，劳动关系具体从三方面认定，即劳动合同的签订、工资的发放记录、社保的缴纳情况。

首先，劳动合同是证明劳动关系最直接有效的证据。本案第三人万马公司提供的情况说明证明双方不存在劳动关系，谷某陈诉从未与万马公司签订劳动合同。证明劳动关系最直接的证据被否定掉并不意味着双方不存在劳动关系。

现实中，很多企业存在违反《劳动合同法》的情形，不与员工签订劳动合同，此时，工资的发放成为证明劳动关系的重要证据。谷某陈诉工资都是万马集团办事处现金发放，这也符合一些公司的做法。公司为了逃避员工离职后经济补偿金的基数问题，采用现金发放，当场签收的做法目前还比较普遍，因此，谷某的说法具有可信度。

最后，谷某提供的社保记录证明其从未在万马公司缴纳过社保，而是在其他公司缴纳了社保。虽然社保并不能直接证明员工与企业存在劳动关系，很多企业出现过挂靠代缴社保的情况，但是通过大概率分析推断，一般只有公司与员工存在劳动关系，公司才会为其缴纳社保并承担费用，因此谷某与其缴纳社保的公司存在劳动关系的可能性极大。

就本案目前证据而言，谷某已经提供充分证据证明其与万马公司不存在劳动关系，并且证明其与万马集团办事处存在劳动关系。此时的举证责任再一次发生转移，应当由远东公司提供进一步证据证明谷某与万马公司存在劳动关系。大陆法系强调优势证据要达到“高度盖然性”的原则，强调不仅仅是一方证据的证明力要大于另一方，而且要达到一定的程度。[12]如果远东公司不能进一步提供证据，根根据优势证据原则，其证明效力不能达到高度盖然性，法官应当通过自由心证判断谷某并未违反竞业限制协议。

五、结语

本案虽然劳动者败诉，但是通过分析不难发现该案在协议效力的认定及举证责任分配上存在诸多漏洞和错误之处，这主要也是司法裁判尺度不一和对竞业限制条款理解偏差导致的。随着市场经济的深入发展，结合现阶段的经济形势及就业情况，劳资双方应当审慎的签订竞业限制协议，司法部门应当从严把握竞业限制协议的效力，尽量减少就业壁垒，促进人才的流动，增强经济的活力。