【案情简介】

戴某和尤某系吊车车主刘某雇佣的驾驶员,该吊车挂靠在某电梯公司，2014年4月9日戴某受车主刘某指派陪同同事尤某外出工作，尤某驾驶苏DL8725吊车，当晚19:23时许，尤某驾驶吊车在239省道溧竹线路口处发生交通事故导致戴某受伤，后经公安机关交警部门认定，戴某在该起事故中不承担责任，2015年3月26日，戴某向溧阳人社局申请工伤认定，但电梯公司向溧阳人社局提交了其不同意认定工伤的书面异议，还提交了戴某书写的承诺发生事故与其无关的证明。2015年5月4日，溧阳人社局作出溧人社工认字【2015】第0264号认定工伤决定书，认定戴某受到的事故伤害为工伤。

【争议焦点】

一、     戴某事发当天从工地回单位途中绕道行驶是否属于在上下

班途中的合理路线，发生交通事故是否能认定工伤？

二、     被挂靠单位与戴某不构成劳动关系，未为戴某参加工伤保

险，发生工伤时戴某能否享受工伤保险待遇？

【裁判观点】

电梯公司不服，向溧阳市人民法院提起行政诉讼，后人民法院经审理判决如下：《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，职工因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明等情形的，应当认定为工伤。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项的规定，刘某将其所有的吊车挂靠在电梯公司对外经营，并聘用戴某为吊车驾驶员，但刘某不具有用工主体资格，故电梯公司作为被挂靠方应承担戴某的工伤保险责任。本案中，溧阳人社局根据收入证明、调查笔录、交通事故认定书、询问笔录、（2015）溧埭民初字第00099号民事判决书，认定戴某在电梯公司挂靠车辆外出作业返程途中发生交通事故为工伤，事故发生地位于合理路径，虽然绕道行驶，但因为寻求最通畅的路线故该绕道应认定为正当绕道，理应属于上下班途中的合理路线。认定戴某工伤的事实清楚，证据充分，同时戴某出具的书面证明并不具有免除电梯公司法定义务的效力。

【案件评析】

“上下班途中”虽然规定在《工伤保险条例》中，但不属于我们所说的“专业术语”，而是日常用语而已。从“上下班途中”用语来看，是指职工以上下班为目的，在合理时间内往返于工作地和居住地的合理路线的途中。对“上下班途中”的认定，可以参照是否以上下班为目的、上下班路途的方向、距离的远近及时间因素等综合判断。它包括以下四方面。

(一)空间因素

“上下班途中”的空间指的是，居住地与工作地之间的合理路径。所谓合理路径，一般是两地的最直接、最通达的路线。但是在职工没有走最直接、最通达的路线上下班受到伤害时，还应当充分考虑职工绕道的理由。一般来说，理由正当绕道也应视为合理路线。若绕道其他地方办理其他事务，而该事务与其工作、回家或者日常生活没有必然联系的话，则该过程就不应认定为上下班途中。对劳动者绕道的正当理由原则上由职工承担举证责任，用人单位有异议的，由用人单位对理由不正当承担举证责任。从“上下班途中”的本意而言，主要还是职工从居住住所到工作地之间的路途，且“上下班途中”的情况又比较复杂，因此，对“居住地”和“工作地”可以作广义的理解。所谓的“居住地”是指单位提供的宿舍、实际居住地、临时居住地或者经常居住地以及配偶、父母、子女居住地等等。

 (二)时间因素

“上下班途中”的时间指的是，在居住地和工作地等空间因素确定后，从居住地到工作地或者工作地到居住地的合理时间。所谓合理时间，除了考虑两地的距离外，还应当充分考虑道路的畅通情况、代步工具的种类和性能、气候变化情况等因素，以足以保证劳动者能够顺利到达居住地或者工作地。目前，由于企业普遍不提供住宿条件，而工人又经常加班加点，有些实行计件工资、管理不是十分严格的单位还可能存在工人“私自”加班的情况，甚至职工存在迟到早退的现象，这些致使《工伤保险条例》所指“上下班途中”的认定非常困难。“上下班途中”包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。“上下班途中”的时间不仅涉及职工正常工作、加班加点、迟到早退，而且还涉及早到迟退。职工早到迟退涉及的时间是否属于上下班途中?如单位规定的下班时间是下午5点，而工人没有回家，也没有加班工作，只是一个人呆在单位或者在单位与别人聊天，直到晚7点后回家发生交通事故，能否认定是合理的下班途中;又如单位规定的上班时间是早8点，职工早6点就在去单位的线路上发生交通事故，而平时是7点或7点30分才去上班，但职工当天就是想早去单位，能否认定是合理的上班途中，是容易引起纠纷的问题。笔者认为，原则上，在合理范围内仍应认定为上下班途中。

(三)目的因素

笔者认为，理解“上下班途中”的规定，除合理的上下班时间和上下班路途外，还必须以“上下班”为目的。因为以上下班为目的是上下班途中的实质内容，而合理的上下班时间和上下班路途是上下班途中的时空表现形式。因此，有些职工从事日常工作生活所必须的活动，且在合理时间内和合理路线未改变以“上下班”为目的的途中，亦应当认定为“上下班途中”。

(四)合理因素

如上所说，“上下班途中”一般应结合上下班行程路径、时间和目的三个方面综合进行分析，但是对这三个方面综合分析必须符合“合理性”。上下班的时间、路线以及目的不合理，如从单位到住宿地所使用的时间过长，或者选择了南辕北辙的路线等，则可能否定其上下班行为;如果上下班时间、以及目的地趋于合理，则可以支持其上下班行为。因此，对“上下班途中”的认定，不能失去合理性的基础。一方面，上下班途中的路线是否合理问题。上下班途中的路线涉及到居住地和工作地之间的距离，但是上下班路线是否合理，也就是居住地和工作地之间的距离是否合理，应就具体个案进行分析。一般来说，职工的居住地和工作地之间的途径应不限于最短路线，而在于合理路线。在实践中，何为“合理路线”，争议较大的问题在于职工在上下班途中绕道是否属于上下班途中。笔者认为，应当视绕道的原因而定。对于绕道的原因，实践中有因客观原因(突发事件、交通堵塞、天气恶劣等)而绕道，因私事而绕道等多种情形。因客观原因绕道的，原则上要认定为“上下班途中”，而因私事而绕道的，不能“一刀切”，如职工在上下班途中从事属于日常工作生活所必须的活动，且在合理时间内未改变以上下班为目的的合理路线的途中，应当视为“上下班途中”，其他的原则上不认定为“上下班途中”。另一方面，上下班途中的“时间”是否合理问题。“上下班途中”的时间不仅涉及职工正常工作、加班加点，而且还涉及迟到早退、早到迟退。但是，这些所涉时间是否合理，对认定“上下班途中”影响较大，在实践中也有争议。笔者认为，与上下班途中路径是否合理一样，根据引起的原因而定。只要有正当理由的，均属于合理范围。

申请人在上下班过程中发生交通事故受伤，被依法认定为工伤，即依法获得享有相应工伤待遇的权利。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被申请人未为申请人参加工伤保险，故应向申请人支付各项工伤保险待遇。

按规定，建筑施工，矿企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者发生工伤事故的，由发包人和承包人承担连带赔偿责任，用人单位作为发包方，与该组织或自然人招用的劳动者不存在劳动关系，只需承担工伤主体责任。

法律依据：

1、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第6条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;(三)从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中;(四) 在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”

2、<最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤》问题的答复>：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

3、《工伤保险条例》第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。

4、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项的规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持，（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

                          江苏常明律师事务所

邵芸律师

二0一七年五月三十日