[内容摘要]  用工单位招用暑期工，在一定程度上可以解决 “招工难”、“用工荒”难题，降低其用工成本，同时，也为暑期工提供了接触社会实践的机会和获得经济来源的途径。我们更认识到，实践中暑期用工存在诸多问题亟待解决，如法律性质的认定，法律法规的适用，暑期工合法权益的保护等。本文试图对暑期工可能涉及的各类法律关系进行梳理，在分析暑期工与用工单位关系性质的基础上，探讨如何保护暑期工的合法权益以及如何防范用工单位的法律风险。

[关键词] 暑期工  法律性质  劳动关系  雇佣关系  承揽关系

[正文]

一、    暑期工现象概述

暑期工是指利用暑假参加有偿工作，假期结束后又返回学校继续学习的在校学生。用工单位招用暑期工已是普遍现象，有关暑期工的信息在媒体上也是屡见不鲜。对于用工单位，招用暑期工可以在一定程度上解决其“招工难”、“用工荒”的难题，降低其用工成本。越来越多的在校学生利用暑假参加各种社会实践劳动，通过打工获得一定经济收入，缓解家庭经济压力，同时还能提升实践能力，为正式步入社会做好准备。暑期工，对于在校学生和用工单位甚至全社会来说，看似有百益而无一害，理应得到大力提倡。

在这样一个社会现象中，我们看到，一方面，暑期工的合法权益保护是一个不容忽视的法律问题，暑期工遭受用工单位侵权的事件层出不穷。2007年，肯德基、麦当劳等洋快餐涉嫌违法用工事件成为众人关注的焦点[①]，还有一些用工单位存在无故拖欠或拒付报酬、扣押证件、发生事故后推诿扯皮等侵权现象。另一方面，暑期工服从性欠佳，流动性很大，也存在不当行为，如违反纪律、工作失职、任意退出等。由于法律对于双方关系性质认定的模糊，用工单位在暑期工的管理上存在很大难度。

在实践中，暑期工涉世尚浅的人生经验、淡薄的法律意识，加之我国现行法律未对暑期工的身份性质给予明确的界定，使得暑期工不免处于弱势地位。在司法实践中，既不能简单的参照某类用工形式，也不能找到明确的法律法规来界定，在暑期工合法权益受损时常常陷入适用何种法律的纠结局面，这也正是暑期工合法权益保障总是处于尴尬境地的原因所在。对于用工单位来说，究竟是按照劳动法律来规范自己的用工行为，还是可以按照民事法律规范处理事故或者纠纷，同样缺乏明确的法律法规界定。用工单位与暑期工究竟应签订何种法律性质的合同，用工单位应该按照何种法律规范来进行管理，约束暑期工的行为，在法律没有明确规定的情况下，了解当前法律制度并进行前期有效预设非常必要。

二、暑期工法律关系性质探究

（一）暑期工法律地位的争论

明确暑期工在法律上究竟处于何种主体地位，对暑期工这个群体合法权益的保障起着至关重要的作用。那么，暑期工能否成为劳动法意义上的劳动者直接关系到暑期工能否受到劳动法的调整和保护。

有一种观点认为，暑期工属于劳动法意义上的劳动者。我国《劳动法》和《劳动合同法》只排除了公务员、比照实行公务员制度的事业组织和团体的工作人员、家庭保姆、军人、农民等有限的主体的劳动者资格，在校学生并没有在此排除情形之中[1]。《高等教育法》也规定，高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工俭学活动，但不得影响学业任务的完成。因此，在校学生利用自由支配的时间从事社会有偿的劳动是得到法律法规允许的，暑期工也应当属于劳动者的范畴。

另一种观点认为，暑期工不属于劳动者。1995年劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定，在校学生利用业余时间从事勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。在校学生的主业是学习，在校期间受校方各种管理制度的约束，其行为自由受到一定程度的限制，并不完全符合劳动法意义上劳动者的主体资格[2]。

（二）暑期工法律关系分析

由于没有明确的法律规定，实践中发生的案例又各有不同，极易造成对法律关系认定的分歧或者误判。在司法实践中，有法院认定为劳动关系的案例，也有认定为雇佣关系的案例，而有些我们认为更符合承揽关系的法律特征。暑期工法律地位的界定，看似应该就在这三种法律关系之中，那么我们就应该辨别这三种法律关系的本质区别。

劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系，其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者[3]。劳动关系包括书面劳动合同关系和未订立书面劳动合同形成的事实劳动关系。劳动关系的主要法律特征有: 第一, 劳动者对用人单位具有从属性；第二, 劳动者提供有偿劳动，用人单位给付报酬；第三，劳动者发生工伤，用人单位承担无过错赔偿责任。劳动关系受到《劳动法》和《劳动合同法》[②]等劳动法律规范的调整。同时，《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

据了解，用工单位与暑期工之间一般不会签订书面合同，笔者认为应根据双方是否具有劳动关系的法律特征去判断是否存在劳动关系。暑期工在工作过程中, 被要求接受用人单位的管理,按用人单位规章制度行事,成为用人单位的一员。一旦有违反规定的行为,就可能被用人单位扣发工资、辞退等, 其从属性可见一斑，这看似符合劳动关系的法律特征。而只要用人单位与暑期工建立了劳动关系，即使未签订书面劳动合同，用人单位也必须按照劳动法律法规进行用工管理，包括为暑期工购买社会保险、提供劳动保护等，同时受最低工资标准、最高工时标准[③]等规定的约束。笔者认为，虽然认定为劳动关系将给暑期工合法权益带来最大程度的保护，但是，暑期工本来身份是在校学生，暑期打工以社会实践为主，暑期结束后暑期工即转换身份为在校学生，在校学生暑期打工适用劳动法律不具有现实性，平添了用工单位的管理成本和压力，对鼓励用工单位招用暑期工明显不利。

    雇佣关系是雇主和雇员在达成契约的基础上成立的一种社会关系。雇佣合同可以是口头也可以是书面的，表现为雇员在一定的时间内在雇主的指挥和控制下按照双方的约定为雇主提供劳务，并按约定方式取得劳动报酬，雇主与雇员之间具有从属和依附关系，彼此不是平等关系。雇佣关系不受劳动法的保护，属于民法的保护范畴。例如，超市、企业等雇佣暑期工从事派发传单、促销活动等工作，时间较短，报酬按照双方约定计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。可以看出，与劳动关系中的无过错赔偿责任不同的是，在雇佣关系下，雇员可能因过错承担责任。  

承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的一种合同关系。在承揽关系中，承揽人的工作具有独立性，定做人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预，定做人一般是一次性给付劳动报酬。在承揽关系中，双方是平等主体之间的合同关系，不具有从属或者依附关系，应适用合同法的相关规定。一些餐饮企业在招收送外卖暑期工时，明确要求应聘者自备运送交通工具。在这种情况下，笔者认为，更符合承揽关系的法律特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在承揽关系下，承揽人的工作具有独立性，除非定作人存在选任等过错，否则，承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任通常由其自身承担。

雇佣关系、承揽关系与劳动关系有根本的区别。通过上面的阐述可以看到，与民事法律相比，劳动法律具有更强的国家公权力干预，在用人单位与劳动者两者的关系中，劳动法律更倾向对居于弱势地位一方的劳动者的保护，更体现出对劳动者一方倾斜保护的原则和目的，这正是调整雇佣关系或者承揽关系的民事、合同法律所不具备的。暑期工属于何种法律关系不能一概而论，而应该根据这一事实的具体内容来分析判断。值得一提的是，如果打工者已经年满16周岁并且从学校毕业后不再继续求学，虽然看似学生，但已经脱离了“在校学生”的身份，这样一类群体利用暑期打工，则完全符合劳动法下的劳动者主体资格，无论其在职时间长短，用人单位应该完全按照劳动法的要求承担相应法律责任。

对于本职是在校学生的暑期工来说，其尚未真正进入就业领域，按照各国的立法惯例，其劳动关系的主体资格是不适格的[4]。一旦将暑期工纳入劳动者范畴，涉及的诸如社会保险、最低工资、劳动保护、福利待遇等规定是否都要适用？如果都适用，其是否还具有在校学生主体的身份？暑期工大多被安排在相对简单、没有技术难度的岗位，2个月以后即离职，暑期工重新回归“在校学生”身份，为其办理社会保险必然加重了用工单位的用工成本。在现有立法尚未解决这些问题之前，将暑期工定性为雇佣关系甚至承揽关系更符合实际需要,更能平衡用工单位和暑期工之间的法律关系。例如，肯德基、麦当劳等大型国际连锁餐饮企业大量招收在校大学生，其与学生之间一般会签订6个月左右的《兼职服务员劳务协议》，要求学生在暑假期满后利用周末或其他课余时间继续工作。对于肯德基、麦当劳与大学生之间签订的《兼职服务员劳务协议》的性质，根据此种用工方式及工作时间安排，笔者认为应该认定为雇佣关系。

三、法律风险防范

（一） 暑期工个人方面

    在实践中，许多用工单位都不会与暑期工签订书面合同，更不会签订书面劳动合同，也不会为暑期工办理社会保险。在没有相关证据证明的情况下，司法机关、行政机关、劳动仲裁部门一般不会认可暑期工与用工单位之间建立的是劳动关系，双方均无法受到劳动法律的保护或者约束。一旦暑期工在劳动过程中遭受伤害，很难获得同等情形下用工单位为其办理社会保险的劳动者所能够得到的赔偿。而根据法律关于雇佣关系的相关规定，或者根据合同法关于承揽关系的相关规定进行处理，暑期工的合法权益又很难得到最大限度的保护，即使胜诉也可能面临“执行难”的困境，难以得到必要的救济。用工单位也正是利用法律上的这一漏洞，以相对低廉的成本享用暑期工的劳动成果，却仅仅只需承担相对较轻的社会责任和法律责任。

笔者认为，适用劳动法律法规，对于暑期工来说，无疑可以得到最大的保护。暑期工在选择用工单位时，可以要求用工单位按照劳动法律法规的要求履行义务，签订书面劳动合同，办理社会保险等等，双方建立明确的劳动关系。

另外，暑期工自身法律意识的提升对其合法权益的保护具有重要意义。首先，在选择用工单位时,应事先了解用工单位的详细信息，确认核实用工单位的真实情况，如是否已经依法办理相关证照,是否有合法固定的营业场所,是否提供劳动保护等。其次，暑期工应与用工单位签订书面合同，明确双方的权利义务，对报酬的给付和违约等事项作出具体约定。再次，暑期工在工作过程中，应注意自身安全，发生事故或者遇到用工单位违约的情形时应及时保留证据，及时向有关行政机关投诉要求处理，或者采取仲裁、诉讼等法律途径维护自身合法权益。最后，暑期工也应该诚信求职，如实提交身份信息等，遵守用工单位的规章制度。

（二） 用工单位方面

在当前的法律制度下，用工单位就招用暑期工的法律关系进行预设，是明确双方权利义务的最有效措施。用工单位为了解决劳动力短缺问题，可以考虑与暑期工建立劳动关系。当然，既然是劳动关系，就必须按照劳动法律规范进行管理，签订书面劳动合同，办理社会保险等。用工单位在招用暑期工时，必须确定暑期工已经年满16周岁，不能违法录用童工。考虑到用工单位的用工成本，用工单位可以与暑期工提前约定合同期满后社会保险的移转、保留和社会保险费用的承担问题，以免除双方的后顾之忧。

如果用工单位仅仅需要在寒暑假内短期用工，认为建立劳动关系会加重用工成本和管理压力，则需要建立明确的雇佣或者承揽关系。用工单位应与暑期工签订书面的雇佣或者承揽合同，明确双方的权利义务，按照《民法通则》或者《合同法》的要求履行自身义务，进行有效管理。若是建立承揽关系，根据《合同法》的规定，定作人对承揽人的定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，如果用工单位要求暑期工自备交通工具、设备等，确实符合承揽关系的法律特征的，用工单位应要求暑期工提供相应的资格文件，如驾驶证、行驶证、车辆购置凭证等，用以审核暑期工是否符合承揽人的资质条件，以避免承担选任过失责任。

    “有权利必有救济”是现代法治社会的基本原则。由于暑期工“在校学生”身份的特殊性，我国法律至今未明确认可其为劳动法意义上的“劳动者”，将其排除在劳动法律关系之外，使其徘徊在法律保护的争议地带，这正是制约暑期工合法权益保障的瓶颈[5]。对于这一普遍的社会现象、法律问题，我们希望不仅能够在现有的法律框架下，让双方能够明确自身权利义务，及时有效化解矛盾纠纷，更希望法律在未来能够作出明确界定，不仅让暑期工的合法权益得到有效保障，也能够更有利于用工单位的正常运行和健康发展，从而促进经济发展和社会和谐。

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